martes, 23 de mayo de 2017

Chinchero: escenarios para resolver el contrato y relanzar la obra


El Estado no podrá relanzar el proyecto sin antes asumir los costos de resolver el contrato con Kuntur Wasi. De relanzar la obra como APP, se aplicarán normas más exigentes.

“El aeropuerto de Chinchero va. Sin duda se harán modificaciones, a raíz de los comentarios del Congreso y de la Contraloría”. El presidente Pedro Pablo Kuczynski terminó así su breve declaración tras aceptar la renuncia de Martín Vizcarra como titular de Transportes y Comunicaciones.

La renuncia de Vizcarra se dio el lunes, a pocas horas de que anunciara “dejar sin efecto” el contrato del aeropuerto de Chinchero con el concesionario Kuntur Wasi. La decisión se dio tras haber respondido las solicitudes de información de la Contraloría de la República y haber recibido un adelanto de sus hallazgos.

A pocas horas de su renuncia, la Contraloría presentaba su informe de auditoría de cumplimiento, donde hubo hallazgos de responsabilidad penal en diez funcionarios, que denunciará ante la Fiscalía.

Pero hacer que Chinchero vuelva a andar no será tarea fácil. A menos no como lo sugiere el expresidente Alan García en un reciente tweet:





RESOLVER EL CONTRATO: ¿CÓMO?


En las asociaciones público-privadas (APP), los escenarios de resolución de una concesión se establecen en el contrato del proyecto. En el caso del aeropuerto de Chinchero, la decisión de terminar el contrato es unilateral, como ya lo ha calificado Kuntur Wasi, según un comunicado enviado al mercado.

Dado que Kuntur Wasi ya presentó su propuesta de cierre financiero y se firmó la ‘adenda 1’, la modificación al contrato original que alteraba el esquema de pagos de la APP, la única causal para resolver el contrato es la de decisión unilateral del concedente (el Estado).

Como ya lo había anunciado Vizcarra en su interpelación ante el Congreso, resolver el contrato de esta forma implicará el pago de US$8.6 millones, que es el monto de la Garantía de Fiel Cumplimiento del Contrato. A ello habrá que sumarle también una indemnización por los gastos ya hechos por Kuntur Wasi, según una fuente especializada que prefirió no revelar su identidad por tratarse de un tema delicado. La inversión de Kuntur Wasi a la fecha supera los US$32 millones, según informó la firma hace unos meses.

A los más de US$40 millones también habrá que agregar una compensación por la utilidad que Kuntur Wasi hubiese generado si no se hubiese resuelto el contrato. Ello es lo que se denomina “lucro cesante” y, según las respuestas de Vizcarra en la interpelación del Congreso, el lucro cesante puede llegar a “cifras similares al valor de la construcción del proyecto”. La construcción, según el contrato, es de US$264.8 millones.

Ahora bien, la facultad del Estado de resolver el contrato de forma unilateral tampoco es gratuita: se requieren “razones de interés público debidamente fundadas” para ello, según el contrato de Chinchero. Dicha situación es la que generaría el pleito entre el Estado y Kuntur Wasi que llevaría a la empresa a entablar un arbitraje ante la Ciadi –organismo internacional de arbitrajes que resuelve distintas demandas contra gobiernos– , donde también se incluiría cualquier desacuerdo sobre la indeminización a reconocer, refiere la misma fuente.

La ‘adenda 1’, ya firmada, no modifica las cláusulas de terminación del proyecto, por lo que se aplicarán aquellas en el contrato original. Éste indica que el Estado debería notificar al concesionario sobre la fecha de terminación del contrato con al menos seis meses de anticipación. Así, la fecha efectiva de resolución del contrato podría no darse hasta fin de año. Hasta el lunes, Kuntur Wasi aún no habría sido notificada formalmente sobre la decisión del MTC.





RELANZAR EL PROYECTO: HAY OTRAS EXIGENCIAS


Es previsible que el Estado no pueda ‘relanzar’ el proyecto, como lo ha anunciado el presidente Kuczysnki, sin antes asumir los costos de terminar el contrato de manera unilateral y de cualquier arbitraje que se enfrente. “Digamos que las partes no se pongan de acuerdo [en las condiciones de término del contrato]. La empresa podría presentar una medida cautelar para que el Estado no lance un nuevo proyecto”, explica la fuente especializada.

“Relanzar el proyecto ya no tiene nada que ver con el contrato actual. Por las nuevas normas vigentes de APP [Decreto Legislativo 1251], la propuesta tiene que ‘nacer’ del MTC y luego ir a ProInversión. El proyecto ahora tiene que pasar por una evaluación de ProInversión para ver si se hará como APP o como obra pública”, comenta Javier Illescas, exdirector ejecutivo de ProInversión.

José Antonio Jaramillo, abogado especialista estudio Lazo, De Romaña & CMB, coincide con que se aplicará el DL 1251 y su reglamento, que establece nuevas exigencias para la formulación de APP, en caso el Estado relance una licitación bajo dicha modalidad.

La ‘adenda 1’ firmada entre el concesionario y el Ejecutivo fue lo que se denomina una ‘adenda de bancabilidad’, una modificación al contrato por motivos de financiamiento. El nuevo marco de APP tiene nuevas exigencias sobre este tipo de modificaciones: si bien no se elimina la posibilidad de hacer una ‘adenda de bancabilidad’, sólo podrá realizarse si es el Estado el que se encuentra en dificultades —de caja o liquidez— para cumplir con su parte del confinanciamiento.

Además, el proceso de modificación de los contratos esta vez será liderado por ProInversión y no por el ministerio concedente de un proyecto (en este caso, el MTC). El objetivo de centralizar este proceso es que ProInversión tenga el incentivo de identificar, durante el diseño del contrato, qué bancos están dispuestos a financiar el proyecto. Otro requisito es que los postores tendrán que acreditar, mediante una especie de declaración jurada, que ya cuentan con un banco dispuesto a estructurar el cofinanciamiento privado de la APP.

El hecho de que el MTC haya decidido dejar sin efecto el contrato por una “falta de coincidencias” entre dicha cartera y la Contraloría genera incertidumbre sobre cómo procederá su cancelación, especialmente porque la Contraloría no tiene la facultad de ordenar que un contrato se resuelva.

El relanzamiento de la obra, si se desarrollara nuevamente vía una APP, tendrá modificaciones obligadas debido a la nueva ley de APP. Pero la decisión misma de que sea una APP u obra pública tendría que pasar por otro proceso para ser incorporado a la nueva cartera de ProInversión, considera Illescas. La velocidad de relanzar un concurso, que Vizcarra estimaba entre tres y cuatro años, dependerá también de cómo se maneje la resolución del contrato.

(FIN) Semana Ecocnómica

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